Quando il contratto influencer è un contratto di agenzia?

1. Chi è e cosa fa l’influencer?

L’influencer è un soggetto che è in grado di influenzare le opinioni e gli atteggiamenti di altre persone, in ragione della sua reputazione e autorevolezza rispetto a determinate tematiche o aree di interesse. 

Si tratta di figure professionali che, grazie alla loro popolarità e alla capacità di fidelizzare i propri follower, diventano strumento di comunicazione del brand influenzando (promuovendo) le scelte d’acquisto del proprio pubblico. 

La promozione non avviene in maniera “tradizionale” ma, con le nuove tecnologie. 

In particolare, il marketing influencer è un esperto di settore che, con i propri post, permette di offrire maggiore visibilità a prodotti o servizi da lui promossi, avvalendosi dei canali web che ritiene più opportuni ed adeguati (Instagram, Youtube, Facebook, un blog personale, etc.).

L’influencer proprio per il modo determinante con il quale opera all’interno dei processi comunicativi, viene spesso incaricato dalle imprese di pubblicizzare i loro prodotti, andando così a svolgere un’attività promozionale delle vendite, che viene retribuita tramite il pagamento di un compenso. 

Con il contratto influencer l’azienda persegue anche lo scopo di far diventare propri clienti i follower dell’influencer selezionato.

Nel caso dell’influencer risulta del tutto irrilevante il modo attraverso il quale egli induca i suoi follower all’acquisto, non essendo necessario che si rivolga individualmente a ciascuno di loro presentando le caratteristiche del prodotto, il prezzo, sollecitandone l’acquisto, atteso che nel mondo web la promozione di prodotti viene assicurata attraverso la pubblicazione sui vari social da parte dell’influencer di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei propri follower. 

L’influencer svolge diverse attività per mantenere e crescere il suo seguito e per collaborare con i brand. Ecco alcune delle principali attività:

• Creazione di contenuti. Produce e condivide contenuti originali su piattaforme social come Instagram, YouTube, TikTok, e blog. Questi contenuti possono includere foto, video, storie, articoli, e altro, spesso con un focus su un particolare interesse o nicchia, come moda, bellezza, fitness, viaggi, tecnologia, ecc.
• Interazione con i follower. Interagisce regolarmente con i suoi follower rispondendo a commenti, messaggi diretti, e partecipando a discussioni. Questo aiuta a costruire una comunità e a mantenere un legame stretto con il pubblico.
• Partecipazione a eventi. Partecipa a eventi, lancio di prodotti, conferenze e altre attività promozionali. Questi eventi offrono opportunità per creare contenuti esclusivi e per fare networking con altri professionisti del settore.
• Analisi e strategia. Monitora le metriche di engagement e crescita per capire quali tipi di contenuti funzionano meglio. Questo può includere l’analisi delle visualizzazioni, dei like, dei commenti, delle condivisioni, e altre metriche. Gli influencer utilizzano queste informazioni per affinare la loro strategia di contenuti.
• Mantenimento dell’autenticità. Cerca di mantenere un’immagine autentica distinguendosi da altri creator.

In sintesi, l’influencer è un creatore di contenuti, un marketer, un comunicatore e un imprenditore, tutto in uno, ma, attenzione, anche l’influencer può essere qualificato come agente di commercio, con tutti gli obblighi che ne derivano, qualora il contratto contenga tutta una serie di elementi tipici del rapporto di agenzia.

2. Quali sono i contratti utilizzati spesso dalle aziende per promuovere il loro brand?

Le aziende, per pubblicizzare i propri prodotti e servizi, si avvalgono di varie tipologie di contratti atipici, tra questi, spiccano il contratto testimonial e il contratto influencer.

Ma cosa hanno a che fare questi due contratti atipici con il rapporto di agenzia?

Il contratto testimonial prevede che una persona nota, ad esempio, un atleta, si impegni a prestare la propria immagine e a partecipare alle gare ufficiali in programma, sia nazionali che internazionali, alle manifestazioni ed esibizioni a cui l’azienda partecipi, indossando gli indumenti personalizzati sponsorizzati e fomiti dallo sponsor. Il compenso dell’atleta viene definito a priori ed è onnicomprensivo delle suddette attività e slegato dal raggiungimento di obiettivi di vendita della società. 

Il contratto testimonial, per le sue caratteristiche, non integra un rapporto di agenzia e non comporta rischi particolari se non quelli previsti e regolamentati dal contratto stesso.

Diversamente, il contratto influencer, se non si presta attenzione al contenuto, può integrare il contratto di agenzia (Tribunale Roma, Sez. IV, Sent., 04/03/2024, n. 2615), con tutti i relativi obblighi di legge. 

3. Ecco quando il contratto influencer è un contratto di agenzia

L’art. 1742 c.c. stabilisce che: “Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata”.

Qui di seguito gli elementi contrattuali che possono qualificare l’influencer come un agente di commercio:

• l’influencer si impegna a promuovere per conto della società-sponsor i prodotti e/o i servizi del brand sulle pagine social e sul sito web / Blog di proprietà dell’influencer;
• l’influencer può usare un proprio codice sconto personalizzato. Tale codice funge da collegamento al sito web della società-sponsor e, allo stesso tempo, permette di determinare gli ordini riconducibili all’influencer;
• per ogni singolo ordine direttamente procurato e andato a buon fine, l’influencer ha diritto di percepire dalla società-sponsor un compenso calcolato in forma percentuale e corrisposta con cadenze regolari (ad esempio, pagamento mensile o trimestrale);
• l’influencer può usare marchi e segni distintivi della società per svolgere l’attività contrattualmente prevista;
• stabilità e continuità del rapporto, ad esempio, anche un contratto a tempo determinato di 6 mesi può essere un indice di stabilità;
• premi per il raggiungimento di obiettivi di vendita;
• l’accordo può essere anche verbale, in quanto la forma scritta richiesta dall’art. 1742, c. 2, c.c. è ad probationem e non ad substantiam;
• l’attribuzione di una zona determinata, anche all’estero. A questo proposito, anche se l’influencer promuove la conclusione dei contratti solo all’estero (es. Dubai), l’art. 2 del Regolamento Enasarco deve essere interpretato in forma estensiva. Nell’obbligo d’iscrizione richiamato dal citato art. 2 per gli agenti che operano in Italia per conto di preponenti italiani o stranieri aventi sede o dipendenze in Italia, devono essere ricompresi anche gli agenti italiani operanti in zona estera, per conto di preponenti con sede o dipendenza in Italia, se residenti in Italia o aventi sede in Italia, se soggetti societari. Per questi soggetti l’iscrizione e la contribuzione sono obbligatorie proprio perché parte sostanziale della loro attività è in Italia. Se i redditi prodotti all’estero si traducono in effetti giuridici rilevanti ai fini della normativa fiscale italiana, se su questi redditi vengono pagati in Italia imposte e tributi, se sono promossi affari utilizzando mezzi telematici dall’Italia, non si vede il motivo per il quale tali soggetti debbano essere esclusi dall’obbligo della contribuzione; in ogni caso, l’assenza dell’assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia (vedi Cass. n. 18303/2007)” (Cass. sez. lav. sent. n. 10055 del 17.5.2016). Inoltre, per “zona determinata” nella quale l’incarico deve essere espletato deve intendersi non solo la zona geografica, ma anche la porzione di mercato che, nel caso dell’ influencer, è determinata dalla comunità dei followers che lo seguono; 
• obbligo, da parte dell’influencer, di non lavorare per concorrenti della società-sponsor; in ogni caso, il contratto di agenzia non può essere escluso dall’assenza del vincolo di esclusiva ex art. 1743 c.c., perché tale diritto integra un elemento naturale, non essenziale, del contratto, che può essere derogato dalle parti espressamente o per facta concludentia (cfr.Cass. n. 21203/2007; Cass. n. 17063/2011);
• la prestazione dell’influencer-agente di commercio può consistere in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contrarti, in una zona determinata per conto del preponente, quali il compito di propaganda. L’attività tipica dell’agente di commercio non richiede necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo, ma risulti acquisito su indicazioni del preponente (o in qualsiasi altro modo), purché sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolto dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione (Cass. sez. lav. sent. n.20453 del 02/08/2018).

Gli elementi sopra descritti devono essere esaminati e tradotti nelle corrette clausole contrattuali. 

Se il contratto è impostato – erroneamente – secondo lo schema previsto dagli artt. 1742 e seg. c.c., il rischio è che il rapporto con l’influencer possa essere qualificato come un rapporto di agenzia. Nel momento in cui il contratto influencer è, in realtà, un contratto di agenzia, scattano gli obblighi di iscrizione e contributivi ENASARCO e, il mancato adempimento di tali obblighi, comporta l’applicazione di sanzioni, oltre al pagamento di quanto dovuto all’Ente.

4. Non bisogna confondere il contratto di agenzia con il rapporto di procacciatore di affari

Quando si analizza e si valuta il rapporto contrattuale con l’influencer affinché un’azienda possa collaborare con un influencer, è necessario prestare molta attenzione e non bisogna confondere il contratto di agenzia con il contratto di procacciatore d’affari.

La Cassazione ha affermato da tempo che “E’ noto che caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme, di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo; invece il rapporto di procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa” (Cass. sez. lav. ordin. n. 16565/2020 del 31.7.2020, conforme Cass. sez. lav. sent. n.20322/2013 del 4.9.2013). Anche di recente la Suprema Corte ha ribadito che “caratteri distintivi dell’agenzia rispetto al procacciamento di affari .. in estrema sintesi, sono da individuare nella continuità e stabilità dell’attività dell’agente e nella mancanza di vincolo di stabilità e nell’episodicità o occasionalità dell’attività di procacciatore di affari” (cfr. fra le più recenti Cass. n. 22524/2021; Cass. n. 801/2021; Cass. 16565/2020; Cass. n. 10055/2016)” (Cass. sez. lav. ordin. n. 35740 del 6.12.2022).

5. Cosa si deve fare prima di firmare un contratto con un influencer ed evitare di sottoscrivere, in realtà, un contratto di agenzia?

Ecco 3 step da seguire:

1. (1) non utilizzare contratti scaricati online, anche a pagamento, senza il supporto di un avvocato in grado di modificare le bozze nel modo corretto;
2. (2) individuare le necessità dell’azienda: in altre parole, ciò che l’influencer dovrebbe fare per promuovere prodotti e/o servizi;
3. (3) insieme all’avvocato, individuare le criticità del rapporto e valutare se è il caso di firmare un contratto influencer piuttosto che un contratto diverso e più adatto al caso concreto.

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